Droit constitutionnel comparé

I — Les déclinaisons du constitutionnalisme dans le monde

Le constitutionnalisme est une invention de l'Occident qui a trouvé une première expression à l'âge monarchique dans le modèle anglais, qui s'est incarné ensuite, à l'âge républicain, dans les modèles américain et français, et qui plus tard a été entièrement repensé dans le modèle allemand. L'étude des divers chemins historiques pris par le constitutionnalisme aux États-Unis et en Europe est le point de départ obligé de toute recherche comparative sérieuse en droit constitutionnel.

Produit de l'Occident, le constitutionnalisme s'est répandu à travers le monde selon des processus différents, historiquement datés et géographiquement situés, qui méritent de faire l'objet d'études comparatives dans le cadre de thèses portant sur les pays émergents d'Amérique latine, du Maghreb, du Moyen-Orient ou d'Afrique. 

Quels que soient les parcours qu'il a suivis, le constitutionnalisme a partout imposé la figure du juge comme élément central de son enracinement et de son développement. Le contrôle du législateur et de l'exécutif par un corps de magistrats indépendants du pouvoir politique est la condition première du constitutionnalisme. La comparaison des procédés par lesquels cette indépendance est garantie dans les États de droit est une source d'enrichissement pour les pays émergents souvent rongés par la corruption. Le CDPC veut contribuer à développer des recherches comparatives dans le domaine de l'indépendance et de l'impartialité du juge, particulièrement par la comparaison des mécanismes réputés pour les garantir dans les pays de common law et dans ceux de droit continental.

Dans le cadre de processus fédératifs qui poussent les États à s'unir, donc à gommer leurs différences et à trouver le terreau d'où sortent des lois uniformes qui permettent le rapprochement des peuples, l'analyse comparée est un point de passage obligé. Relayée par l'histoire, elle permet de comprendre les facteurs qui permettent à certains modèles de mieux combiner que d'autres les impératifs de la légitimité et ceux de l'efficacité, et de mieux répondre aux exigences de l'union dans le respect de la démocratie. Le CDPC encourage les comparaisons entre modèles fédéraux américain, européen et allemand dans le but de faire avancer l'Union européenne, défi majeur des générations qui viennent.

Dans le même ordre d'idées, le centre appuie la recherche sur la notion d'identité constitutionnelle, grande question de droit public qui signe l'indépendance d'un peuple libre et qu'il n'est pas possible de traiter hors de l'analyse comparative. Que recouvre la notion ? Que faut-il y mettre ? La religion en fait-elle partie ? Le cas échéant, sous quelle forme, institutionnelle ou individuelle ? Jusqu'à quel point l'identité constitutionnelle peut-elle se distinguer de l'universalisme des droits de l'Homme ?

Enfin, le constitutionnalisme modifie le travail judiciaire d'interprétation des lois dans la mesure où il impose aux juridictions le principe de l'interprétation conforme à la Constitution. À la faveur de la QPC, ce principe revêt aujourd'hui une importance de premier plan pour nos juridictions judicaire et administrative. Fondée sur une présomption de validité de la loi, il permet au juge de sauver la règle contestée. Aux États-Unis d'abord, dès les années 1930, puis plus tard en Allemagne et en Italie, les juges ont développé, en droit civil, en droit pénal et en droit du travail, des techniques de sauvetage de la loi qui mériteraient d'être mieux connues en France. Le centre s'y emploie en encourageant et en facilitant les recherches comparatives menées sur elles.

II — Les valeurs du constitutionnalisme

Elles s'articulent autour de deux pôles, l'Homme et le pouvoir limité par le droit. Dans la mesure où le but de toute association politique est « la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme » (article 2 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen), la première valeur du constitutionnalisme est celle de l'Homme. La protection des droits de l'Homme ouvre un champ inépuisable à l'analyse comparative, qu'il s'agisse des procédés qu'elle met en œuvre (protection par le juge ou par la loi comme le voulait initialement le clivage common law / droit continental) ou de son étendue (variété des droits protégés, qu'ils soient politiques, civils, économiques et sociaux). Ce domaine est aujourd'hui celui où la recherche comparative est la plus vivante, la plus active, la plus riche dans le cadre de comparaisons d'État à État. Mais il faut l'approfondir en développant l'étude comparative de droits peu étudiés (comme le droit à l'intimité des choix personnels) et l'étendre à des comparaisons entre systèmes de gouvernance à plusieurs niveaux comme, par exemple, entre les systèmes pleinement fédéraux et seulement fédératifs.

La seconde grande valeur du constitutionnalisme est une certaine conception du pouvoir, le pouvoir légitimé par la démocratie et soumis au droit, ce qui inclut la prohibition de l'arbitraire, le respect des formes et de procédures, toutes questions qui, ici encore, méritent d'être envisagées dans le cadre de l'analyse comparative, et notamment de la comparaison entre procédures de common law et de droit continental. La procédure a-t-elle eu raison du fond ? Que reste-t-il du pouvoir discrétionnaire dans les démocraties occidentales ?

Comme les révolutionnaires français l'ont compris en 1789, une constitution exige la séparation des pouvoirs et la garantie des droits (article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen), deux principes qui sont aujourd'hui les valeurs phares de la démocratie libérale et qui doivent être creusés à la lumière des enseignements du droit comparé. C'est ainsi qu'au-delà de la lettre, l'esprit de la séparation des pouvoirs dépasse la simple répartition des trois fonctions, législative, exécutive et judiciaire de l'État entre trois organes distincts. Seule, l'analyse comparative permet de restituer la richesse du principe. C'est en utilisant ses ressources que l'on comprend que, lue au deuxième degré, la séparation des pouvoirs implique la séparation du religieux et du politique, du privé et du public, du droit et de la politique. Un vaste champ de recherches est à labourer dans ce domaine qui, si elles sont bien menées, devraient déboucher sur une connaissance plus fine du contenu de la notion de moralité publique en complément de celle de moralité privée (lutte contre la corruption, interdiction des conflits d'intérêts, valeurs de la citoyenneté et de la vertu républicaine).